一、案情简介

某甲公司是一家劳动密集型企业，有工人1200多名。其中具备大学专科以上学历的科技人员250名，研发人员82名。根据我国高新技术企业认定管理办法，具有大学专科以上学历的科技人员需占企业当年职工总数的30%以上，其中研发人员占企业当年职工总数的10%以上。对照要求，该企业发现其目前用工情况达不到要求。为了申报高新技术企业，甲成立了一个独立核算的乙劳务公司，将甲公司的一线操作工400名的劳动关系转移到乙劳务公司，再由甲公司与乙劳务公司签订劳务用工合同，该400名工人仍然在甲公司上班。这样，甲公司在申报高新技术企业时材料中就仅有用工800名，科技人员和研发人员就达到了规定的比例。

二、案例分析

该甲企业的做法是否合法合理呢？我们先从有关定义和国家相关政策开始进行分析。劳务派遣是用工单位使用来自劳务派遣单位的劳动者的一种特殊用工形式。用工单位直接管理和指挥劳动者为本单位从事劳动工作，但是与劳动者之间建立的并不是一般意义上的劳动关系。用工单位向劳务派遣单位支付的是劳务报酬。从财务核算的角度看，劳务报酬一般通过“生产成本”、“管理费用”、“销售费用”的科目核算，而工资报酬的支付通过“应付工资”核算；从税务管理角度看，工资报酬的支付应用工资表按实列支，并按规定代扣代缴工资薪金类个人所得税。支付劳务报酬则需要取得相应的劳务发票，并由劳务公司按规定代扣代缴个人所得税。使用劳务输出机构（公司）提供的劳务工，按照“谁发工资谁统计”的原则，其人数和工资应由劳务输出方统计。

劳务派遣工与企业正式用工在使用特点上有明确的区别。《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。很明显，法律的用意是要限制劳务派遣的使用，使其不成为用工的主流。关于“临时性、辅助性、替代性”，全国人大法工委已向劳动部给出答复。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。笔者检查中发现，甲企业长期雇用乙劳务公司劳务工，已经不符合“临时性、辅助性、替代性”的解释，所以说其获得的税收优惠是不合理的。

事实上，国家为了鼓励企业加大科技投入、促进特定对象的就业，已经出台了一系列税收优惠政策：科技部财政部国家税务总局国科发〔2008〕172号《关于印发〈高新技术企业认定管理办法〉的通知》第三章第十条高新技术企业认定须满足的条件：具有大学专科以上学历的科技人员占企业当年职工总数的30%以上，其中研发人员占企业当年职工总数的10%以上；（注：可参考“研发人员统计口径影响企业享受高新税收优惠”一文）符合条件的高新技术企业可享受相关的企业所得税优惠。财政部国家税务总局财税〔2007〕92号文件《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》第五条第二款规定月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例应高于25%（含25%），并且实际安置的残疾人人数多于10人（含10人）的企业在其他条件符合的情况下可以申请享受限额即征即退增值税或减征营业税以及可按支付给残疾人实际工资的100%加计扣除的税收优惠政策。财政部国家税务总局财税〔2000〕84号《关于随军家属就业有关税收政策的通知》第一条规定：对为安置随军家属就业而新开办的企业，自领取税务登记证之日起，3年内免征营业税、企业所得税。第三条规定：享受税收优惠政策的企业，随军家属必须占企业总人数的60%（含）以上。可以看到，这几个优惠政策都与企业的在职职工总数有关。国家出台这些优惠措施的初衷都是为了促进特定领域企业的的发展以及照顾特殊类别人群。企业聘用相关人员符合相关法律法规，就可以获得一定量的税收优惠。而某些企业将固定用工转为劳务派遣，减少在职职工总数，增加了研发人员、残疾人员、安置随军家属占比，获得了福利企业、高新技术企业、安置随军家属就业企业税收优惠，该优惠的取得，与国家出台优惠政策的出发点、目的是不一致的，造成了国家的税收流失。

三、建议与对策

针对上文列举的某些企业随意改变用工模式骗取国家税收优惠的现状，笔者结合多年的税收征管工作经验，认为可以从以下三个方面着手解决此类问题。

首先，国家有关部门之间应当加强沟通，进一步制定好、完善好有关法律法规和政策。企业用工性质的管理、确认是国家劳动管理部门的职责。《劳动合同法》第66条规定了劳务派遣与正式用工的比较原则。但是，我们发现这一比较原则在概念上较为模糊，缺乏明确的类似于法规条文的界定。与此同时，全国人大法工委的答复不是司法解释，缺少一定的法律效力，这给了不少企业“钻空子”的理由和空间。笔者建议进一步修改和完善《劳动合同法》，将劳务派遣与正式用工的比较原则以法律的形式明确下来，真正做到让税务监管人员查有所据。同时，各个部门之间应加强沟通协调，堵塞政策漏洞，让国家的优惠政策落到实处。

其次，税务监管部门要做到有针对性地加强检查。当前，可以先以全国人大法工委的答复为政策依据，针对目前劳务派遣现状，对正在申报和已经获得优惠资格的高新技术企业、福利企业、为安置随军家属就业而新开办的企业进行全面的梳理检查。税务监管人员要特别注意检查企业的实际用工情况，尤其是对那些生产经营规模和用工人数不匹配的企业加强排查，必要时检查本企业员工与劳务用工在工作安排、考核、奖金计发以及用工时间长短上面的区别，看是不是符合劳务派遣必须是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而不能单纯地看是否有用工合同，对不符合要求的企业坚决取消资格。

最后，税务部门应当加大对相关企业及其高层管理者的教育力度，尤其是加强合理利用税收优惠制度的教育，提高企业诚信用工、按实纳税的思想认识。治标还需要治本，加强对企业高管和员工依法纳税的教育，才能在源头上解决好一些不合理的、违法的骗税现象。